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Resolución de 19 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario

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Recurre el notario autorizante.

La Dirección General de los Registros y del Notariado confirma la nota de calificación del registrador…

3. La cuestión de fondo del recurso radica en determinar si la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, relativa a la determinación de cuándo los intereses moratorios de un préstamo hipotecario celebrados por profesionales con consumidores deben considerarse abusivos, es aplicable a las escrituras públicas de ese tipo de contratos, otorgadas antes de dicho fallo. A este respecto, la sentencia citada señala expresamente como límite máximo admisible de intereses moratorios en dichos supuestos los dos puntos porcentuales por encima del interés remuneratorio pactado, considerando abusivo el interés calculado conforme al límite legal del artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria (tres veces el interés legal del dinero), que sólo operará dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos casos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el citado límite objetivo de abusividad del interés remuneratorio incrementado en dos puntos.
El recurrente afirma a este respecto que no es posible atribuir carácter retroactivo a una sentencia sin publicación en Diario Oficial y sin «vacatio legis», ya que ni la Ley tiene tal carácter (vid. Resolución de 23 de marzo de 2013), y, por tanto, no se puede aplicar a escrituras que se otorgaron cuando esa sentencia no se podía conocer porque sencillamente no existía; y que la escritura se ajusta a derecho por cuanto se respeta el límite fijado en el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria. En todo caso, afirma se afirma en el recurso, la normativa o jurisprudencia aplicable debería ser la existente en el momento de practicarse el asiento de presentación, pero nunca la aparecida después de él.
En materia de protección de consumidores el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de enero de 2015 y autos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2015 y 17 de marzo de 2016, entre otros) ha señalado que, el límite cuantitativo fijado por la norma dispositiva del artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que el juez nacional tiene que acudir para apreciar la abusividad a todos los criterios de comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo. Es decir, que el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria española puede constituir un límite legal de carácter general en la contratación de los préstamos hipotecarios encuadrables en su ámbito (préstamo o crédito concedido para la adquisición de la vivienda habitual del prestatario que constituye el objeto hipotecado), pero nunca un canon de abusividad cuando intervengan profesionales y consumidores, abusividad que deberá ser apreciada por los jueces en cada caso teniendo en cuenta el conjunto de su ordenamiento jurídico nacional y el comunitario, y no solo una norma, máxime cuando ésta sea dispositiva por limitarse a fijar un límite máximo o cuando no tenga un carácter general.
En definitiva, como señalan las citadas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea: «1. Las normas españolas (dispositivas) no pueden prejuzgar la apreciación por el juez nacional del carácter abusivo de una cláusula de intereses moratorios. 2. El juez puede dejar sin efecto la cláusula abusiva, independientemente de lo que digan las normas nacionales, al amparo del artículo 6.1 la Directiva 93/13».
Por su parte el citado artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE dispone que «los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas», y el artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que «las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas». Esta nulidad de las cláusulas abusivas opera «ipso iure», como tienen declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo español (Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2009 y 14 de junio de 2012 y Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo y 13 de septiembre de 2013, entre otras), es decir, que no necesita para su aplicación por las autoridades y funcionarios nacionales, incluidos los registradores de la Propiedad, de declaración judicial previa a consecuencia de una impugnación del consumidor.
Pues bien esa nulidad de una cláusula hipotecaria por abusividad y la consecuencia de que deba tenerse por no puesta, se aplica a todos los préstamos hipotecarios vigentes independientemente del momento de su firma y de si efectivamente se ha hecho uso de esa cláusula, incluso si la hipoteca se ha inscrito en el registro de la propiedad. Por tanto, si el carácter abusivo de los intereses moratorios puede ser invocado por los prestatarios, sobre la base del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, no sólo respecto de los préstamos o créditos autorizados con posterioridad a su fecha o a la de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» u otra medio oficial, sino también respecto de préstamos o créditos anteriores a tales fechas; igualmente podrá ser calificado por el registrador de la propiedad cuando el título que las contenga, cualquiera que sea su fecha, se presenta para su inscripción. Y es que la cuestión, específicamente en materia de abusibidad, no radica en si las sentencias del Tribunal Supremo tienen o no eficacia retroactiva en sentido propio, sino que lo que hacen es interpretar normas vigentes cuyo sentido fijan, de tal manera que ese pasa a ser el significado que les corresponde desde que se promulgaron. El principio de irretroactividad opera respecto de las leyes y la jurisprudencia pero no respecto de la doctrina que las interpreta (Resolución de 21 de marzo de 2013), la cual puede tener en consideración la realidad social del tiempo en que aquellas deben ser aplicadas (artículo 3 del Código Civil).
Debe recordarse a este respecto, una vez más, que el ámbito de la calificación del registrador de la Propiedad en materia de abusividad, según la doctrina de esta Dirección General sintetizada en las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015, le permite rechazar la inscripción de tales cláusulas: a) cuando la nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el «principio de efectividad» de la normativa europea de protección de consumidores; siendo, no obstante necesario, a falta de tal inscripción, que la sentencia judicial proceda del Tribunal Supremo (con valor de jurisprudencia o casacional por provenir del Pleno de Sala), en cuanto fuente complementaría del derecho (artículo 1 del Código Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores; y en todos los casos que se refieran al contrato de préstamo o crédito hipotecario, y b) cuando el carácter abusivo de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, bien porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «lista negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o bien por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria (respecto de los intereses moratorios en su ámbito concreto de aplicación fijado por el Tribunal Supremo), con base en la doctrina de la nulidad «apud acta» recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013. Por tanto, la cláusula que recoja intereses moratorios que excedan de dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, deberá ser denegada ya que ese parámetro ha sido fijado expresamente por el Tribunal Supremo como criterio objetivo de abusividad por razones de seguridad jurídica con efectos «ex tunc».
4. También afirma el recurrente, como argumento en contra de la aplicación registral del criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, que las Sentencias del Tribunal Supremo para constituir jurisprudencia y, en consecuencia, poder tener fuerza en la forma de interpretar las normas, deben ser reiteradas, lo que no ocurre en este supuesto, y que no es admisible que con la excusa de interpretar una norma clara, finalmente la deja sin efecto alguno como ocurre con la citada sentencia que de hecho supone la derogación del artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria, en opinión del citado notario.
En cuanto a esta última afirmación debe rechazarse porque según la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de enero de 2015, los intereses moratorios abusivos y el límite fijado por el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria operan en situaciones distintas, con diferentes reglas de juego, y obedecen a razones también diferentes. La nulidad de la cláusula que fija intereses moratorios abusivos se funda en la necesidad de proteger a todo consumidor ante la imposición de cláusulas que le perjudican considerablemente frente al empresario con el que contrata: se le protege porque el consumidor no negocia la cláusula, que es predispuesta e impuesta por el prestamista. Por eso, si la cláusula fija unos intereses desproporcionadamente altos, podrá calificarse de abusiva, y en consecuencia, nula aunque no exceda del límite del artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria, cuya finalidad es la de proteger a un tipo de prestatarios determinados: los que obtienen un crédito para financiar la adquisición de su vivienda habitual, respeto de todos los cuales seguirá funcionando como límite legal máximo. Además, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 de la que tratamos señala que «el art. 114.3 LH operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales», frase que al tener la adquisición de la vivienda habitual por su destino un carácter de consumo, únicamente se puede referir al supuesto en que el acreedor no sea un profesional de la concesión de préstamos, supuesto en que solo operaria este límite legal y no el criterio de abusividad fijado en la Sentencia.
En cuanto a la cuestión de la necesidad de reiteración de Sentencias del Tribunal Supremo en un mismo sentido, para que el criterio que resulta de las mismas pueda ser aplicado por el registrador de la Propiedad en su calificación, cabe aquí reiterar lo expuesto en el punto anterior respecto a la calificación registral de las cláusula abusivas y, también, la aplicación en materia de seguridad jurídica preventiva del llamado «principio de efectividad» de la Directiva de protección de los consumidores, del que el artículo 258.2

la Ley Hipotecaria es una aplicación. Este principio de efectividad implica que los registradores de la Propiedad deban de abstener de colaborar en la aplicación de las llamadas cláusulas abusivas cuando existan bases objetivas para su consideración como tales (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2009, entre otras), como lo constituiría la existencia de sentencias reiteradas del Tribunal Supremo o una sentencia de dicho Tribunal con valor de jurisprudencia o interés casacional (artículos 493 y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) por su asimilación práctica a aquellas.
Además, en el caso del que tratamos no ha sido una sola sentencia, sino dos, las que se han pronuncian por la fijación del citado criterio objetivo de abusividad en cuanto a los intereses moratorios en los contratos de préstamo y crédito, señalando como tales los que excedan de los intereses ordinarios pactados en más dos puntos: la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 para los préstamos personales y la de 3 de junio de 2016 para los préstamos hipotecarios; guardando ambas identidad de razón por cuanto la segunda se remite expresamente a la primera y adopta su mismo criterio delimitador.
5. Por último, en cuanto a la posibilidad de que se hubiera procedido a practicar la inscripción de la hipoteca excluyendo la cláusula relativa a los intereses moratorios, dado que el recurrente no recoge este argumento, procede únicamente reiterar ahora el criterio de este Centro Directivo (Resoluciones de 14 de diciembre de 2010, 7 de noviembre de 2012, 18 de febrero, 12 de septiembre y 3 de octubre de 2014 y 21 de enero, 30 de marzo y 14 de mayo de 2015), mantenido a partir de la reforma llevada a cabo por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, según el cual la inscripción parcial de los títulos, en caso de calificación suspensiva o denegatoria de una parte de los mismos, si el pacto o estipulación rechazados afecta a la esencialidad del contrato o negocio cuya inscripción se pretende, como ocurre respecto de la responsabilidad hipotecaria en cuanto al derecho real de hipoteca, exige la solicitud expresa del interesado o interesados (artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria).
Así, respecto de un supuesto semejante al presente, la infracción del límite legal de intereses moratorios recogido en el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de noviembre de 2013 rechazó la inscripción siquiera parcial de la hipoteca argumentando que «siendo la ejecución de la hipoteca un procedimiento de naturaleza esencialmente registral, ya desde el mismo momento de la inscripción de la hipoteca debe quedar claro en qué términos se podrá, si llega el caso, ejecutar (art. 130 LH)» y, por tanto, «es en el título ejecutivo mismo donde se deberá proceder a un ajuste al contenido imperativo de la norma, respetando la prohibición de exceder los límites de intereses de demora impuesta en el reiterado apartado 3 del artículo 114 de la Ley Hipotecaria», doctrina que con las convenientes adaptaciones es también aplicable al supuesto objeto de este recurso.
La declaración de abusividad de una cláusula supone que se tenga por no puesta, con mantenimiento del contrato en los demás extremos si fuera posible su subsistencia sin la misma –artículos 6.1 de la Directiva 13/93/CEE y 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios–, e imposibilidad de moderación o integración registral o judicial de la estipulación, porque la abusividad se impone coactivamente al profesional como una sanción, de tal manera que, por ejemplo, en la materia de intereses moratorios que ahora nos ocupa, le impide cobrar nada en absoluto por tal concepto indemnizatorio, sin que proceda pronunciarse ahora acerca de las consecuencia registrales de la afirmación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 de que en el período de demora se seguirán cobrando los intereses remuneratorios. Ahora bien, este efecto sustantivo tan riguroso no se opone a la expresada doctrina de que la inscripción parcial exige la solicitud del interesado, porque en caso de suspensión del asiento registral, el préstamo seguirá operando entre las partes en sus mismo términos, lo único que ocurre es que carecerá de garantía hipotecaria.
No es cierto, tampoco, que la suspensión de la inscripción obligue a las partes a una moderación del contenido del contrato, porque, como ya se expuso en la Resolución de 20 de junio de 2016, la denegación registral de una estipulación abusiva supone la eliminación formal de la misma, y posibilita un nuevo acuerdo entre partes y ex novo pactar una mejora de la cláusula dejada sin efecto porque la calificación registral ha restablecido el equilibrio contractual y el consumidor con pleno conocimiento de causa, puede prestar un consentimiento libre e informado. Y es que, como también señalara la Resolución de 18 de noviembre de 2013, «el Registro de la Propiedad es una institución al servicio de la seguridad jurídica preventiva (cfr. artículo 9.3 de la Constitución) que, como tal, actúa ex ante, evitando litigios y situaciones de conflicto con el carácter preventivo y cautelar propio de su naturaleza, y en el campo del que ahora se trata de protección del consumidor, actúa mediante la exclusión de la cláusula abusiva del contrato antes que pueda haber comenzado a desplegar sus efectos sobre el prestatario», lo que hace, dado el carácter constitutivo de la inscripción de hipoteca, que la calificación registral actúe como una circunstancia más del proceso de contratación que deriva de la operativa del principio de efectividad de la protección de los consumidores dentro del ámbito de la seguridad jurídica preventiva.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 19 de octubre de 2016.–El Director General de los Registros y del Notariado, Francisco Javier Gómez Gálligo.


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