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Desafueros constitucionales de un artículo

El número 48 de la revista on line del Colegio Notarial de Madrid (“El Notariado del siglo XXI”), correspondiente a los meses de Marzo-Abril del año en curso, publica un desaforado artículo con el título: “Un anteproyecto poco respetuoso con el principio constitucional de jerarquía administrativa”. El texto está suscrito por Miguel Satrústegui, de quien no solo se incluye fotografía, sino también expresión formal de su condición de Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid. En él se critica el Borrador de Anteproyecto de Ley de reforma integral de los Registros (en adelante BA), sobre la base de que su lectura evidencia que los Registradores, “constituidos en grupo de presión interno”, pretenden “conquistar privilegios diferenciales” respecto de otros cuerpos funcionariales.
Concretamente, refiere como exponente la pretensión de sacrificar el recurso gubernativo, al que identifica con una alzada, lo que supondrá “la creación de un ámbito material de la actividad administrativa, prácticamente exento de control jerárquico”, calificando el intento de “desplante al artículo 103 de la Constitución”.
Quien suscribe experimenta ante el BA tanta repulsa como el artículo, aunque por distintas razones. Pero lo que no entiende es que se puedan inferir tantos agravios a la norma constituyente en tan poco texto. No dudo que el autor tendrá motivos para zaherir la norma suprema con tan inusitada virulencia, lo que si cuestiono es que puedan tener la condición de “razones”. Pero, vayamos por partes.
Dice literalmente el artículo: “”¦la independencia de ese cuerpo y la de la función de calificación registral no deben llevarse hasta el extremo de que resulten incompatibles con la naturaleza de los registros, como órganos administrativos, y con la condición de funcionarios, integrados en la organización administrativa, que es propia de los registradores. Y es que la independencia no es una característica estructural de la actividad administrativa, porque esta debe atenerse al principio de legalidad y debe respetar también la dependencia de los órganos administrativos inferiores respecto de los superiores, según lo exige el principio de jerarquía interorgánica (que es distinto del de jerarquía normativa) proclamado en el art. 103 de la Constitución…”.
Dejando para el final lo que, para Registros y Registradores, puede resultar del art. 103/1 CE, radicalmente distinto a lo que el texto pretende, lo primero que me veo forzado a reconocer en lo trascrito es que expresa una verdad como un templo: la diversidad entre la jerarquía normativa y la administrativa. Tomen nota de ello cuantos lectores poco avezados no hubiesen caído en la cuenta. Y, lo segundo, es que, con tal salvedad, el resto es un puro desatino, propio de un sermón de Fray Gerundio de Campazas o de su maestro en retórica sacra, Fray Blas, tal y como paso a justificar.
a) Registros y órganos administrativos.- No duda el articulo en aseverar, con solemne gravedad, un notorio dislate:””¦la naturaleza de los registros, como órganos administrativos”¦” . He de reconocer que el aserto suena bien, aun mejor desde una página mecenada por el notariado, pero no todo lo que agrada los sentidos es necesariamente válido en términos jurídicos, que responden a otras exigencias de carácter técnico y corte bien diverso.
En efecto, no creo posible ignorar que “”¦Los órganos de la Administración del Estado son creados”¦ de acuerdo con la ley”¦” (art. 103/2 CE). Ni tampoco que lo dicho se confirma por el legislador ordinario: tanto con referencia a todo el ámbito administrativo (art. 11 Ley 30/1.992) como en el específico de la AGE (art. 5 LOFAGE), único en el que constitucionalmente puede plantearse la incardinación de Registros y Registradores (art. 149/1/8ª).
Lo anterior significa que decidir si una entidad, de las muchas que pululan en el ámbito de lo público, tiene o no carácter orgánico y administrativo no plantea un dilema insoluble, sino algo muy simple, tanto como juntar los dos trozos de un folio separados con la intención de constituir un rompecabezas. Y es que si en sede de órganos administrativos rige un estricto principio de tipicidad legal, porque así lo impone el legislador constituyente, bastará comprobar si la legislación relativa a la AGE contempla o no los Registros como entidades orgánicas integradas en su estructura. Y, en este orden, nada dice la LOFAGE, que guarda absoluto silencio sobre ellos, línea mantenida en todos los Reales Decretos que sucesivamente han regulado la estructura orgánica básica del Ministerio de Justicia, incluido el ahora en vigor.
Podría pensarse que el artículo, haciendo gala de una liberal desenvoltura, emplea el término en un sentido amplísimo, designando como “órganos” los entes que constituyen la denominada “Administración institucional”, esto es: “”¦Los Organismos públicos previstos en el Título III -de la LOFAGE que- ”¦tienen por objeto la realización de actividades de ejecución o gestión tanto administrativas de fomento o prestación, como de contenido económico reservadas a la Administración General del Estado; dependen de ésta y se adscriben, directamente o a través de otro Organismo público, al Ministerio competente por razón de la materia, a través del órgano que en cada caso se determine”¦” (art. 2/2 LOFAGE). Pero, ni con tal precisión, decae el nivel de desacierto en el artículo: la tipología que comprende el concepto de “organismos públicos” tampoco permite muchas veleidades interpretativas, pues necesariamente ha de corresponderse con una rígida tipificación legal en organismos autónomos, entidades públicas empresariales y agencias estatales (arts. 41 y 43 LOFAGE), entre que, obviamente, no caben los Registros.
Y a ello nada dice que, de alguna forma, los Registros “dependan” del Ministerio de Justicia a través de la DGRN (art. 259 LH), por la sencilla razón de que no toda dependencia de un órgano administrativo (en superioridad) es jerárquica, de manera que el ente en inferioridad tenga la condición de órgano por esa aislada circunstancia.
Sabido es que en España, como en cualquier democracia organizada como Estado de Derecho, lo único absoluto y, por ende, independiente en toda la extensión del término, es la soberanía popular, de la que emanan todos los poderes del Estado. Descendiendo al nivel que aquí interesa, es claro que los Registros no son titulares de la soberanía, porque la CE la reserva al pueblo español, razón por la cual han de estar sometidos a algo.
Dando por supuesto que la entidad de los Registros resulta ajena a los ámbitos funcionales de los poderes legislativo y judicial del Estado, por razones obvias, el articulo olvida que la titularidad genérica de la potestad ejecutiva se atribuye por la Carta Magna al Gobierno (art. 97 CE), lo que comporta para él una posición de supremacía respecto de todos los entes que se mueven en el ámbito de los poderes ejecutivos. Las potestades que implica tal superioridad no pueden ser absolutas (porque soberanía solo hay una), sino que se concretarán en las determinadas por la ley para cada caso (la supremacía no es algo natural, como la persona, que el derecho se limita a reconocer, sino una pura creación del legislador); y si se ejercen a través de la Administración es porque ésta constituye la única personificación interna del Estado.
En el fondo creo que la confusión radica en asumir una concepción vulgar (no técnica) de lo administrativo: identificar con Administración todo lo que se mueve en el ámbito funcional de lo ejecutivo, como si no pudiera haber vida ejecutiva al margen de ella.
b) Los Registradores: su integración orgánica y administrativa.- El artículo afirma que los Registradores, como funcionarios, están plenamente integrados en la organización administrativa. Y lo hace ayuno de cualquier soporte argumental que avale lo afirmado.
No voy a discutir que el Registrador es un funcionario público (art. 274 LH), como acertadamente afirma el texto comentado, pero lo que si cuestiono es que esté integrado en alguna organización administrativa, incluida la AGE. Evidencia lo contrario el que todas las leyes sobre el régimen del personal al servicio de las Administraciones Públicas hayan excluido y excluyan de su ámbito subjetivo a los Registradores.
Ello quiere decir que el Registrador no es “funcionario público” porque sea personal al servicio de Administración alguna, sino porque, como titular de un Registro, ejerce una función pública, ya que la ley le atribuye una serie de potestades y competencias, el resultado de cuyo ejercicio se impone frente a todos hasta que, por quien puede, no se diga lo contrario. Luego si alguna similitud guarda el Registrador con el ámbito de lo administrativo, es la de constituir un centro de imputación legal de potestades, como acontece con los “órganos” en sentido estricto (arts. 103/2 CE, 11/2/b Ley 30/1.992 y 2/5 LOFAGE), o consistir en una entidad unipersonal de carácter ejecutivo, pero siempre marginal a la Administración y sus estructuras típicas porque no se citan como integrados en ellas por la CE ni por ninguna de las normas de inferior rango que las regulan.
c) La jerarquía “interorgánica” y el principio de legalidad.- El artículo, en base a un extraño religadillo entre los dos principios citados, afirma “”¦que la independencia no es una característica estructural de la actividad administrativa”¦ En otras palabras, en la Administración, el superior ha de poder controlar la actividad del subordinado y eso se concreta, entre otras potestades, en la posibilidad de revisar su actuación, normalmente mediante el recurso de alzada. Así lo establece además actualmente nuestra legislación, en relación con la función registral. Tanto el artículo 327 de la Ley Hipotecaria”¦”.
1) La jerarquía administrativa y su significado.- Como algo que no es sino pura creación del legislador, la jerarquía administrativa llega hasta donde le permite el ordenamiento jurídico, mas allá de lo cual no hay mas que un absoluto vacío. En este orden se debe poner de relieve que la especie de dependencia que constituye la jerarquía administrativa únicamente puede darse entre órganos porque así resulta del derecho objetivo (arts. 11/2/a Ley 30/1.992, 2/2, 11 y 22 LOFAGE), argumento éste, que con no ser débil, encuentra el decisivo refuerzo del articulo al calificarla de “interorgánica”.
Precisamente por ello, porque no son “órganos” de la Administración según he justificado, resulta imposible reconducir a ella Registros y Registradores. Pero es que, aún en el hipotético caso de que la reconducción fuere factible, tampoco tendrían fundamento los asertos del texto sobre este particular, porque la jerarquía orgánica nunca interfiere el principio de legalidad a que se atiene toda actuación administrativa, con independencia de que fuere o no orgánica.
En efecto, la alzada no es una consecuencia directa de la jerarquía administrativa impuesta por un imperativo constitucional, como lo prueba que el legislador ordinario pueda sustituirla: “”¦Las Leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con respecto a los principios, garantías y plazos que la presente Ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo”¦” (art. 107/2 Ley 30/1.992).
En el plano específicamente hipotecario constituye evidencia incontestable el régimen alternativo con que los interesados pueden interponer la pretendida “alzada” o el recurso judicial contra las calificaciones negativas. Luego la supresión en el BA del recurso gubernativo, que ni es ni fue nunca alzada, no vulnera mandato constituyente alguno.
Por otra parte, tampoco el art. 327/10 LH, en tanto establece el carácter vinculante para todos los Registradores de ciertas resoluciones de recurso gubernativo, tiene nada que ver con la jerarquía administrativa, o interorgánica como gusta llamarla el articulo, y así lo justificaré en el apartado siguiente.
Y es que el principio constitucional de jerarquía administrativa tiene una significación puramente interna o de “organización”, al menos así lo dice el mas autorizado intérprete de la carta magna: el legislador ordinario (art. 3/1/a LOFAGE). Por ello, la principal manifestación legal de la superioridad jerárquica, la potestad de dictar instrucciones y órdenes de servicio, tiene un alcance puramente interno pues su incumplimiento por el inferior, abstracta e insularmente considerado, únicamente determina la responsabilidad disciplinaria de la personas física titular del órgano, sin afectar la validez y eficacia del acto contraventor (art. 21 Ley 30/1.992).
2) La incidencia del principio de legalidad en la jerarquía administrativa.- En claro alarde por querer acaparar todos los desaciertos posibles, el articulo extrema su codicia implicando lo diverso: jerarquía y principio de legalidad. Pase que, hablando desde la constitución, pueda desconocerse el significado técnico de lo jerárquico, en tanto concepto técnico puramente administrativo, pero lo que no resulta de recibo es que, además, el artículo tenga carencias en el ámbito que toma como partida: acerca del constitucional principio legalidad.
En efecto, los principios de legalidad (art. 9/1 CE) y jerarquía administrativa (art. 103/1 CE) tienen en la CE, como en la de todo Estado de Derecho, unos campos de actuación perfectamente definidos y diferenciados. El primero, al constituir la columna vertebral de todo el sistema constituyente, es de alcance general e indiscriminado, por lo que se impone a ultranza a otros posibles principios sectoriales, como es la jerarquía administrativa, que habrá de entenderse siempre dejando a salvo elprincipio de legalidad, tal y como hace a las claras el mas autorizado intérprete de la CE: el legislador ordinario.
Ya he dicho que la jerarquía es legalmente un mero principio de “organización” administrativa y, por ende, de significado interno y sectorial. Contrariamente, el principio de legalidad es cosa diversa que afecta a la actividad funcional, con trascendencia externa o de ejercicio de potestades y competencias, de todos los poderes públicos (administrativos o no), determinando que el resultado de su actuación no pueda presentarse como algo distinto de una aplicación del Derecho.
Esta radical diferencia entre ambos principios se reconoce incluso en la esfera administrativa al diferenciarse legalmente entre principios de “organización”, entre los que se incluye la jerrquía, y “funcionamiento”, señalando la “cooperación” (art. 3/2/h LOFAGE) entre estos últimos. Y, por si cupiese alguna duda de que la cooperación abstrae cualquier idea de jerarquía, el propio legislador ordinario al enunciar los referidos principios ordena que se entiendan “”¦con pleno respeto al principio de legalidad”¦” (art. 3/1 LOFAGE); y describe lo que la “cooperación” funcional supone diciendo: “”¦Las normas y actos dictados por los órganos de las Administraciones Públicas en el ejercicio de su propia competencia deberán ser observadas por el resto de los órganos administrativos, aunque no dependan jerárquicamente entre sí o pertenezcan a otra Administración”¦” (art. 18/2 Ley 30/1.992), por lo que la observancia resulta incuestionable cuando pertenezcan a la misma y medie dependencia jerárquica.
Por ello no es cierto que el recurso gubernativo, aunque se conserve, sea un expediente vulnerador de la jerarquía interorgánica si el carácter vinculante para todos los Registradores de ciertas resoluciones (art. 327/10 LH) no se entiende a la manera limonera, tal y como sostiene el texto comentado. Y es que, cuando la DGRN resuelve gubernativamente, actúa como Administración, plenamente sometida al ordenamiento jurídico (art. 103/1 CE), por lo que el resultado de su actividad nunca puede innovarlo ni, por ende, alterar el sentido objetivo de las normas jurídicas (el que resulta de la CE y de art. 3/1 Cc), único en que puede aplicarlas cualquier poder público, incluidos la Administración (los órganos administrativos) cuando actúa y el Registrador cuando califica, porque así lo imponen las rígidas exigencias del principio de legalidad.
Luego, cuando la DGRN decide un recurso gubernativo lo hace confirmando o revocando una decisión de Registrador, lo que supone crear o constituir una situación jurídica (la que resulta de la revocación o confirmación) que ha de ser respetada por todos los Registradores, pues el vínculo de todo acto de poder de alcance meramente particular (de aplicación del derecho a un caso concreto) no puede trascender objetivamente del concreto supuesto factico decidido. Por ello, lo que pueda acordarse al aplicar el derecho a un caso singular o las razones expresadas para fundamentar la decisión agotan su significado en lo particularmente resuelto.
d) Registradores, Registros y artículo 103/1 CE.- Pero lo que mas ha llamado la atención de quien suscribe, y por eso lo he dejado para el final, es que el artículo haga caso omiso de lo mas básico y decisivo a los efectos que pretende: el concepto de Administración sancionado por la carta magna en el art. 103/1 CE.
En efecto, dice el precepto de referencia que “…La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”¦”. De ello, y con alguna aislada y muy puntual excepción, la doctrina y Jurisprudencia extraen que la norma suprema ha optado por una concepción “subjetiva” de la Administración, relegando así los entendimientos materiales y objetivos. En otras palabras: la Administración es para el legislador constituyente algo que “sirve” y “actúa”, lo que comporta tanto como decir que es un sujeto o una persona, aunque jurídica. Y así lo confirma el que sus actuaciones y servicios estén plenamente sometidos a la Ley y al Derecho, en tanto conjunto de normas dirigidas a hacer posible la vida en sociedad y, por ende, a regular la conducta de las personas. Y esta evidente conclusión nuevamente viene avalada por el legislador administrativo ordinario, tanto en su ámbito mas general (art. 3/4 Ley 30/1.992) como en el concreto de la AGE (art. 2/2 LOFAGE).
Es precisamente esa concepción subjetiva de lo administrativo lo que impide relacionar, y menos de manera integradora, Registros y Registradores, de un lado, y Administración, de otro. En el caso del Registro las cosas vienen por la negativa de la mayor: no actúa ni sirve porque no es un sujeto ni, por ende, tiene personalidad jurídica en tanto organización legal e instrumental que permite la prestación de un servicio público a quien tiene potestades y competencias legales para hacerlo. Por su parte, el Registrador, sirve y actúa a través del Registro, pero lo hace en nombre propio o como persona física (entidad unipersonal), pues compromete su responsabilidad personal, que es civil (arts. 296 y ss. LH) y no administrativa.
Lo que antecede se confirma por numerosos pronunciamientos del Consejo de Estado que, siguiendo el camino señalado por el Tribunal Supremo, únicamente deriva a la Administración la responsabilidad por los daños causados a los ciudadanos en el funcionamiento y actividad de Registros y Registradores (art. 106/2 CE) cuando media una relación de causalidad: si el daño es consecuencia del ejercicio de alguna de las potestades o competencias que integran la denominada tutela administrativa.

Fernando Martínez Martínez
(Algeciras, Abril de 2.013)


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